肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）

关于保健品“诈骗”，本人写了不少关于这方面的办案实务文章与律师文书，详细阐述了本人的观点和理据。从司法实践来看，保健品“诈骗”能否构成诈骗犯罪，在事实方面往往争议不大，主要的争议集中在法律定性方面。

而关于法律定性，不是简单适用法条“虚构事实、隐瞒真相”“以非法占有为目的”就能解决问题，而是需要法律人对诈骗罪的犯罪构成及法理在理论与实践方面有着精深的理解和运用才能解决问题。否则就会像普通人一样误认为，只要有欺骗行为就是构成诈骗犯罪。

笔者认为，对保健品“诈骗”如何定性，是解决民事欺诈、民事违约（即民事纠纷）、虚假广告罪、非法经营罪与诈骗犯罪（即罪与非罪，此罪与彼罪）如何区分界定的集大成者。

笔者认为，民事欺诈行为、虚假广告行为与刑事诈骗行为，在外在行为表现上皆有一定的交叉重合，都存在一些虚构事实、隐瞒真相方面的欺骗内容。

不同之处在于：民事欺诈行为、虚假广告行为的行为人在手段上虽然有欺骗的成分，在客观上以此欺骗手段来提供有瑕疵的交易服务，比如短斤缺两、夸大或虚构产品功能、服务品质等，面对客户投诉时，往往还存在退货退款的行为。由此可知，行为人主观上只是以非法营利为目的，虽然提供了有瑕疵的产品或服务，但在本质上还是存在实质性的交易或服务的。

而刑事诈骗（即诈骗犯罪）则不同：行为人既有外在的欺骗行为，即存在虚构事实、隐瞒真相的行为，并且是对主要问题、主要事实进行欺骗；也往往存在公司欠缺资质（保健食品销售许可证）、提供假冒伪劣产品、不给退货退款、将客户的钱财挥霍、转移、用于非法活动等方面的内容。这些行为使得行为人在主观上就具备了非法占有他人财物之目的，类似于空手套白狼，使得交易或服务形同虚设。换言之，行为人没有提供任何实质性的交易或服务。

具体在司法实务中如何区分界定，如何依法辩护，详见笔者以前写的实务文章与律师文书。